IL TRIBUNALE
Ha omesso la seguente ordinanza;
Il Prof. Sarnicola Vincenzo, dirigente medico di secondo livello,
primario a tempo indeterminato della divisione di oculistica presso
l'ospedale di Grosseto, ha proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. ai
fine di ottenere:
a) la sospensione dell'obbligo di esercizio dell'opzione
stabilito dall'art. 15-quater del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502,
come introdotto dall'art. 13 del d. lgs. 19 giugno 1999 n. 209, e
dall'art. 1 del d. lgs. 2 marzo 2000 n. 49, fra il rapporto di
lavoro esclusivo e la continuazione dell'esercizio dell'attivita'
libero-professionale extramuraria, disponendosi la conservazione
delle funzioni di dirigente medico di secondo livello (primario di
oculistica);
b) la sospensione della sottoposizione del ricorrente alla
verifica stabilita dall'art. 15-quinquies, comma 7, del d. lgs.
n. 502/1992 come introdotto dall'art. 13 del d. lgs. n. 229/1999, e
dall'art. 1 del d. lgs. 2 marzo 2000 n. 49, ed alle conseguenze
previste dalle sopraindicate norme in esito alla verifica;
c) il mantenimento del ricorrente nel regime giuridico ed
economico del rapporto di lavoro attualmente in essere con
l'Azienda USL n. 9 di Grosseto, quale dirigente medico di secondo
livello a tempo indeterminato con direzione di struttura complessa
(primario della divisione di oculistica) e contestuale facolta' di
esercizio della libera professione extramuraria, e ordine da
impartirsi in tale senso all'Azienda USL n. 9 di Grosseto;
d)la disapplicazione e/o sospensione, ove occorrer possa, di
ogni atto o provvedimento contrario e incompatibile con la
sopraestesa richiesta, ivi comprese le note del delegato del
direttore generale dell'Azienda USL n. 9 di Grosseto prot. n. 45063
del 2 novembre 1999 e prot. n. 46434 del 10 novembre 1999, il
telegramma del direttore generale dell'Azienda USL in data 13 marzo
2000 e la circolare del Ministro della sanita' del 1999 in tema di
opzione e verifica, nonche' ogni altra circolare o determinazione,
ministeriale o di altre autorita', intervenuta o che intervenga sul
punto.
Egli e' dipendente dell'Az. USL n. 9 di Grosseto, a seguito di
concorso, ed e' autorizzato all'esercizio dell'attivita'
libero-professionale extra moenia;
I rapporti di lavoro quali quello espletato dal prof. Sarnicola
hanno ricevuto consistente modificazione dal d.lgs. 19 giugno 1999
n. 229, emanato a seguito degli artt. 1 e 2 della legge-delega
30 novembre 1998 n. 419; in particolare l'art. 13 ha sostituito
l'art. 15 del d.lgs. n. 502/1992 ed ha introdotto gli artt. da
15-bis 15-undecies; per quanto si riferisce a posizione quale
quella del ricorrente la nuova disciplina comporta che:
a) viene introdotto il ruolo dirigenziale unico, al posto dei
due precedenti livelli dirigenziali (art. 15);
b) viene prevista l'attribuzione al dirigente di incarichi,
rispettivamente, di struttura semplice e di struttura complessa
(art. 15-ter), intendendosi per struttura l'articolazione
organizzativa per la quale e' prevista responsabilita' di gestione
di risorse umane, tecniche o finanziarie (art. 15-quinquies, comma
5), ed in particolare per struttura complessa i dipartimenti e le
strutture gia' riservate ai dirigenti di secondo livello
(art. 15-quinquies, comma 6);
c) viene introdotta l'esclusivita' del rapporto di lavoro
dirigenziale (art. 15-bis, comma 2), che comporta il divieto di
attivita' libero-professionale extramuraria e la possibilita' di
esercizio unicamente di attivita' libero-professionale intra moenia
(art. 15-quater e 15-quinquies);
d) viene stabilito che gli incarichi di direzione di
struttura, sia semplice che complessa, presuppongono che il
dirigente sia in rapporto di lavoro esclusivo (art. 15-quinquies,
comma 5);
ancora: per i dirigenti sanitari che appartengono alla
posizione funzionale apicale alla data del 31 dicembre 1998
(dipendenti di secondo livello, primari) e non hanno optato per il
rapporto contrattuale quinquennale ai sensi dell'art. 15 del d.lgs.
n. 502/1992 (nel testo vigente prima dell'odierna riforma), vale a
dire per i primari concorsuali (come il ricorrente)
l'art. 15-quinquies comma 7, del d.lgs. n. 502/1992 risultante
dall'art. 13 del d.lgs. n. 229/1999 ha previsto che "essi sono
sottoposti a verifica entro il 31 dicembre 1999, conservando fino a
tale data il trattamento tabellare gia' previsto per il secondo
livello dirigenziale. In caso di verifica positiva, il dirigente e'
confermato nell'incarico, con rapporto esclusivo, per ulteriori
sette anni. In caso di verifica non positiva o di non accettazione
dell'incarico con rapporto esclusivo al dirigente e' conferito un
incarico professionale non comportante direzione di struttura in
conformita' con le previsioni del contratto collettivo nazionale di
lavoro: contestualmente viene reso disponibile un posto di organico
di dirigente";
l'art. 15-quater, comma 1, prevede il passaggio automatico
ope legis al rapporto di lavoro esclusivo di tutti i dirigenti con
contratto successivo al 31 dicembre 1998 e di quelli che, comunque,
abbiano gia' optato per la libera professione intramuraria, per i
dirigenti che siano in servizio al 31 dicembre 1998 ed abbiano a
suo tempo optato per l'esercizio della libera professione
extxamuraria, come e' il caso del ricorrente, il combinato disposto
dall'art. 15-quater, commi 2 e 3, e dall'art. 15-sexies ha previsto
che essi debbano optare per il passaggio al rapporto di lavoro
esclusivo (con divieto di libera professione extra muraria) ovvero
per il mantenimento della possibilita' di esercizio della libera
professione extra moenia (con perdita delle funzioni primariali,
stante il richiamato disposto dall'art. 15-quinquies, comma 5,
secondo il quale la direzione di struttura presuppone il rapporto
esclusivo).
L'azienda USL di Grosseto, con note del delegato del direttore
generale prot. 45063 del 2 novembre 1999 e prot. 46434 del
10 novembre 1999 (docc. 1 e 1-bis), e successivo telegramma del
direttore generale del 13 marzo 2000 (doc. 2), ha confermato
l'obbligo dell'opzione prevista dall'art. 15-quater, mentre il
relativo termine e' stato dapprima indicato come successivo alla
verifica (docce. 1 e 1-bis), conformemente alla citata circolare
del Ministro della sanita' (doc. 3) assunta sulla base di un
precedente protocollo Governo-Sindacati (doc. 5), e poi (doc. 2)
indicato come precedente alla verifica stessa.
I commi 3 e 4 dell'art. 15-quater precisano che, in assenza di
comunicazione entro il termine fissato per l'opzione, si presume
che il dipendente abbia optato per il rapporto esclusivo; e che il
passaggio al rapporto di lavoro esclusivo e' irreversibile.
Il comma 10 dell'art. 15-quinquies, richiamando l'art. 72 della
legge 23 dicembre 1998 n. 448, sanziona inoltre gravemente, sotto
l'aspetto economico, il dirigente che opti per il mantenimento
della libera professione extramuraria, stabilendo la riduzione del
50% della retribuzione variabile di posizione e l'eliminazione
della retribuzione di risultato. Inoltre, come detto,
l'art. 15-quiequies, comma 5, stabilisce che gli incarichi di
direzione di struttura, semplice o complessa, implicano il rapporto
di lavoro esclusivo.
Il d.lgs. 2 marzo 2000 n. 49 ha fissato alla data del 14 marzo
2000 il termine per l'opzione, disponendo che anche i primari
concorsuali vi sono interessati. E' da aggiungere e precisare che
l'individuazione di detto termine ha ricevuto la seguente letterale
interpretazione da parte del Ministero della sanita', con circolare
O.P.S. IV. 9 - 11/569 in data 2000: "... In ragione della suesposta
possibile erronea interpretazione, lo scrivente ministero, per
evidenti motivi di equita' e per evitare un probabile contenzioso,
ritiene che sia opportuno e giustificato consentire ai dirigenti
apicali, che, sulla base dell'erroneo convincimento della
sopravvivenza per intero della pregressa normativa del comma 7
dell'articolo 15-quinquies, abbiano, in attesa della verifica,
optato per il rapporto non esclusivo, di modficare l'opzione gia'
effettuata. A tal fine e' necessario che i direttori generali
portino, tempestivamente, a conoscenza degli interessati
l'orientamento ministeriale invitandoli formalmente ad esercitare
tale facolta' entro e non oltre il giorno successivo a quello
dell'avvenuta conoscenza dell'orientamento stesso".
L'Az. USL n. 9 non ha apprestato le strutture interne aziendali
per l'esercizio della libera professione intra moenia da parte del
primario che eventualmente scelga il rapporto esclusivo, con
divieto di libera professione esterna, in modo tale che l'immediata
imposizione dell'onere di opzione e della sottoposizione a verifica
non ha riscontro e corrispettivo in alcun modo; infatti il
dirigente medico che scelga il rapporto esclusivo ha diritto di
svolgere la libera professione intra moenia, ma lo svolgimento non
puo' avere luogo a causa della cennata mancanza delle strutture
interne aziendali.
Il combinato disposto degli artt. 15-quater, commi 2 e 3 e
15-sexies del d. lgs. n. 502/1992 nel testo vigente e dell'art. 1
del d. lgs. n. 49/2000 impone ai dirigenti che fossero gia' in
servizio al 31 dicembre 1998 ed abbiano optato per la libera
professione extramuraria di esercitare, entro un termine assai
ristretto (l'art. 1 del d. lgs. n. 49/2000, pubblicato il 10 marzo
2000, lo ha fissato ad appena quattro giorni dopo!), l'opzione fra
la conferma della scelta per la libera professione extramuraria ed
il rapporto esclusivo con possibilita' (anzi, diritto soggettivo)
di esercizio unicamente della libera professione intramuraria
(l'art. 72, comma 7, della legge n. 448/1999, richiamato e fatto
salvo dall'art. 15-quinquies, comma 10, conferma che la libera
professione intramuraria e' compatibile con qualsiasi altra
attivita' sanitaria resa a titolo non gratuito).
Per effetto del rinvio all'art. 72 della legge n. 448/1998,
operato dall'ultimo comma dell'art. 15-quinquies, l'opzione per la
libera professione extramuraria comporta, in attesa di una organica
disciplina della contrattazione collettiva sul punto, l'immediata
grave penalizzazione economica del dirigente medico, il quale perde
il 50% della retribuzione variabile di posizione ed il 100% della
retribuzione di risultato (art. 72. comma 5, della legge
n. 448/1998).
Il comma 5 dell'art. 15-quinquies prevede che gli incarichi di
direzione di struttura semplice o complessa (intendendosi per
struttura l'articolazione organizzativa per la quale e' prevista
responsabilita' di gestione di risorse umane, tecniche o
finanziarie, ed in particolare per struttura complessa i
dipartimenti e quella che il ricorrente attualmente dirige:
art. 15-quinquies commi 5 e 6) presuppongono il rapporto di lavoro
esclusivo e quindi il divieto di esercizio di libera professione
extramuraria.
Con l'aggiunta che nel silenzio si presume la scelta per il
rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 3, ultima parte), e che
l'eventuale passaggio al rapporto esclusivo e' irreversibile
(art. 15-quater, comma 4). L'art 1 del d.lgs. n. 49/2000 conferma
tale impostazione.
I principi costituzionali di buon andamento e ragionevolezza
(art. 97 Cost.) impongono che l'esercizio dell'opzione di cui
trattasi, fra regimi professionali giuridici ed economici
assolutamente diversi e con l'alternativa fra la possibilita' di
esercizio dell'attivita' libero-professionale extramuraria (che
attualmente e da tempo il ricorrente svolge) ed all'opposto la
possibilita' di svolgere unicamente la libera professione
intramuraria, venga richiesto soltanto allorche' siano state
organizzate dall'Az. USL le strutture e le attrezzature che
effettivamente permettano l'esercizio della libera professione
intramuraria nelle forme previste dall'art. 15-quinquies del d.
lgs. n. 229/1999 (si veda, in particolare, il secondo comma).
Tantopiu' ove all'eventuale scelta per la continuazione
dell'attivita' libero-professionale extra moenia si accompagnino
penalizzazioni economiche e funzionali.
Si consideri al riguardo, che il richiamato art. 15-quinquies,
comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 502/1992 riconosce esso stesso il
diritto soggettivo del dirigente sottoposto al rapporto esclusivo
di svolgere la libera professione nell'ambito delle strutture
aziendali individuate dal direttore generale, ed anzi testualmente
precisa che il rapporto di lavoro esclusivo "comporta" il diritto
all'esercizio della libera professione intra-moenia.
Nessuna opzione puo' essere imposta prima che l'USL abbia
oggettivamente predisposto ed attivato le strutture interne (spazi,
attrezzature, personale) per l'esercizio della libera professione
intra-moenia che costituisce diritto soggettivo del dirigente
medico e corollario ineliminabile di quel rapporto esclusivo che
rappresenta uno dei due versanti dell'opzione. Prima di allora, al
dirigente medico che gia' svolga la libera professione esterna
viene in realta' richiesto non di optare fra la continuazione di
tale attivita' libero-.professionale esterna e l'esercizio della
libera professione interna, ma di scegliere fra la libera
professione esterna (con le immediate penalizzazioni economiche ed
incompatibilita' funzionali) ed una semplice aspettativa
(situazione ben diversa dal diritto soggettivo riconosciuto
dall'art. 15-quinquies), di carattere del tutto incerto nell'an e
nel quando, di possibilita' di esercizio di libera professione
intra-moenia (con la certezza di perdere, nel frattempo, la
clientela acquisita con la libera professione extra moenia).
Si consideri che in concreto l'Az. USL n. 9 non ha predisposto le
strutture: cfr. verbale in data 16 maggio 2000.
Trattasi di circostanze e conseguenze che non rispondono ad alcun
criterio di ragionevolezza, equita' e buon andamento (art. 97
Cost.).
Si tenga anche presente che le nuove norme rinviano ai contatti
collettivi di lavoro numerosi aspetti che costituiscono parte
essenziale della disciplina della libera professione intramuraria,
quali:
a) il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai
dirigenti con rapporto esclusivo (art. 15-quater, comma 5);
b) le modalita' di svolgimento della libera professione intra
moenia ed i criteri di partecipazione ai relativi proventi
(art. 15-quinquies, comma 2);
c) la definizione del corretto equilibrio fra attivita'
istituzionale e attivita' libero-professionale (art. 15-quinquies,
comma 3).
Imporre l'opzione prima della compiuta disciplina contrattuale di
tali profili e' ulteriormente irragionevole ed incostituzionale
(artt. 4 e 97 Cost.).
Inoltre: l'art. 15-quater, comma 4, prevede che l'opzione per il
rapporto esclusivo sia irreversibile, mentre l'opzione per la
libera professione extramuraria e quindi per il rapporto non
esclusivo (alternativa concessa a chi, come il ricorrente, era gia'
in servizio al 31 dicembre 1998 con facolta' di esercizio di libera
professione esterna: commi 2 e 3 dell'art. 15-quater) viene
espressamente qualificata come revocabile (art. 15-sexies). Tale
irreversibilita' stabilita per l'opzione a favore del rapporto
esclusivo viola il canone fondamentale di uguaglianza (art. 3
Cost.), non rinvenendosi alcun ragionevole motivo per differenziare
(nel senso della definitivita') il regime dell'opzione per
l'esclusivita' rispetto a quello dell'opzione per la non
esclusivita' del rapporto. Ne consegue parimenti violato il
principio di buon andamento e ragionevolezza (art. 97 Cost.), in
quanto non risponde ad alcuna logica impedire in una direzione cio'
che e' consentito nell'altra.
Ancora: l'art. 1 del decreto legislativo n. 49/2000 ha stabilito
al 14 marzo 2000 il termine per l'opzione di cui all'art. 15-quater
del d. lgs. n. 502/1992; il d. lgs. n. 49/2000 e' stato pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale in data 10 marzo n. 58, vale a dire
quattro giorni prima della scadenza del termine per l'opzione; si
delinea in modo palese l'irragionevolezza di detto art. 1 d. lgs.
n. 49/2000, contraria al principio di buon andamento della pubblica
amministrazione, e, dunque, contraria al disposto di cui
all'art. 97 della Costituzione; e' appena il caso di sottolineare,
infatti, che e' interesse della pubblica amministrazione, e del
regolare funzionamento di essa, che lo spatium deliberandi in
proposito fosse piu' ampio, e commisurato al principio di
gradualita' nell'introduzione del rapporto esclusivo ricavabile
dalla lett. q) dell'art. 2 della legge n. 419 del 1998.
Tutto quanto sopra premesso, si rileva che le indicate censure di
illegittimita' costituzionale non sono manifestamente infondate e
che la decisione relativa alla loro legittimita' costituzionale si
pone come rilevante al fine della decisione della controversia in
oggetto, la quale risulterebbe adottata in virtu' di norme non
conformi alla carta costituzionale;